Discriminación indirecta por razón de sexo en las pensiones

¿Hay desigualdad en las prestaciones de jubilación?

Si partimos desde la Ley Orgánica 3/2007, del 22 de marzo¹, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, nos encontramos ante un escenario en el que se busca la perfecta igualdad, es decir, donde no sea admitido poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros, como apunta la Exposición de Motivos de la referida Ley, haciendo suyas las palabras de John Stuart Mill. Esto nos lleva a plantear la evolución normativa y jurisprudencial que desde entonces se ha llevado a cabo, ya que merece la pena analizar qué ha hecho el legislador desde que se puso las gafas violetas – o al menos hizo el amago – para eliminar la discriminación por razón de sexo.

En este artículo se analiza el subsidio por desempleo para mayores de 55 años (hoy para mayores de 52). Éste, supone otorgar una prestación económica y la cotización por contingencias comunes para la jubilación, todo ello a cargo del SEPE. Hasta el año 2012, sus requisitos eran simples: tener 55 años, haber agotado una prestación contributiva de desempleo y acreditar que se reúnen los requisitos de cotización para acceder a una pensión de jubilación contributiva (lo que llamaremos carencia).

¿Dónde está la discriminación por razón de sexo entonces?

Mediante el Real Decreto-Ley 5/2013², de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, el legislador añadió un requisito más para la percepción de dicho subsidio, y es que había que acreditar que la suma de todos los salarios de los integrantes de la unidad familiar, dividida entre los mismos, no superase el 75 % del salario mínimo interprofesional (Disposición transitoria única del referido RD-Ley). Es decir, se vinculó a las responsabilidades y cargas familiares un subsidio que, por definición, corresponde al individuo/a por sí mismo.

Esto supuso que si la mayoría de las personas solicitantes, que eran mujeres, tenían que justificar este requisito económico respecto al resto de integrantes de la unidad familiar para acceder al subsidio (normalmente los ingresos del cónyuge), se limitaba el acceso a la prestación, ya que generalmente el cónyuge (marido) se encontraba en una situación ocupación laboral, unido a la brecha salarial puesta de manifiesto en el Informe Estatal del Mercado de Trabajo de las Mujeres del año 2017³.

Lo anterior, no es una apreciación personal, sino objetiva en base a los datos elaborados por el propio SEPE y publicados por el Ministerio de Trabajo. Hagamos un breve repaso, a continuación, se detallan las cifras de la concesión de este tipo de subsidios, diferenciado por sexos, para los años 2012 a 2014, es decir; antes, durante y después de la reforma.

Algunos datos sobre el impacto de género que tuvo Real Decreto.

Es decir, tras la citada reforma, el porcentaje de hombres a los que se les concedía este subsidio se redujo en un 45,5% respecto al año 2012, mientras que, en el caso de las mujeres, se redujo en un 57,5%. ¿Era equivalente? Según los mismos datos el porcentaje de altas de mujeres fue el 29,57% del total, frente al 70,43% de hombres, mientras que, en el año 2014, el porcentaje de altas de mujeres descendió al 24,61% mientras que el de los hombres ascendió al 75,39%.

Esta situación, no fue puntual, sino que se mantuvo y agravó con el paso de los años. Así, los datos que ofrece el SEPE en la propia web del Ministerio de Trabajo arrojan los siguientes datos para el año 2017 en cuanto al disfrute del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, respecto del total de altas, esto es 160.976 subsidios concedidos en el tramo de 55 a 59 años y 138.560 subsidios concedidos para personas de 60 o más años:

Pero… ¿se trata realmente de una discriminación hacia la mujer?

Sería fácil pensar aquello de “claro, pero es que son muchos más los hombres que trabajan”. Falso, el Informe Estatal del Mercado de Trabajo de las Mujeres del año 2017³ indicó que, para el año 2016, las mujeres representábamos el 50,93% de la población, el 46,48% de afiliados/as a la Seguridad Social, el 43,86% con contrato y el 55,65 % de personas demandantes de empleo (¡ojo!)

Como consecuencia de lo anterior, el Auto del Juzgado de los Social nº 33 de Barcelona⁴ de fecha 12 de abril de 2018, planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el subrayado corre de mi cuenta:

“¿La prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva⁵, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social⁶, que en la versión reformada por el Real Decreto-Ley 5/2013², para acceder al subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 55 años incorpora un nuevo requisito -la no superación de rentas en la unidad familiar- cuando ello genera una restricción en el acceso a dicho subsidio significativamente más elevada en el colectivo de potenciales beneficiarias de sexo femenino (en relación a los de sexo masculino) según evidencian los datos estadísticos aportados?”

Evidentemente, no se trata de una discriminación explícita.

De los datos anteriormente expuestos, se refleja una clara diferencia en los subsidios concedidos dependiendo del sexo de la persona solicitante. Diferencia que adopta la condición de indirecta porque, a pesar de que la norma recogida en la Ley General de la Seguridad Social dictara los requisitos sin hacer distinción por sexo, la realidad es que su aplicación posicionaba a un sector de la población en desventaja, este caso las mujeres (sector, que suponía el 50,93% de la población, ahí es ná), dejando a este subsidio como una prestación masculinizada.

La Unión Europea ya se posicionó respecto a esta discriminación por razón de sexo.

En otras muchas ocasiones y situaciones semejantes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado como discriminatoria la norma que deja a las mujeres en desventaja en el acceso a prestaciones, ya en la Sentencia sobre el caso Seymour C-167/97⁷ estableció que: el Juez nacional debe comprobar si los datos estadísticos disponibles muestran que un porcentaje considerablemente menor de trabajadoras femeninas que de trabajadores masculinos reúne el requisito impuesto por dicha medida. Si concurre esta circunstancia, existe discriminación indirecta basada en el sexo.

De nuevo, en su Sentencia del caso Brachner C-123/10⁸, indicó que: Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres (véase, entre otras, la Sentencia Gómez-Limón Sánchez-Camacho⁹ y jurisprudencia citada) (…)

La discriminación indirecta de este subsidio se asentaba en una discriminación estructural, ya que es sobradamente conocido que la mujer accedía – y accede – al mercado laboral en unas condiciones de trabajo más precarias y con mayor parcialidad, ello como consecuencia en gran medida de la “necesidad” de atender a los cuidados familiares. Este hecho, limitaba de por sí el acceso de las mujeres a este tipo de prestación, ya que no siempre reunían la carencia necesaria para la jubilación y por ello este tipo de subsidio ya se perfilaba desde una posición estructuralmente discriminatoria.

¿Qué resolvió el Tribunal de Justicia Europeo sobre esta cuestión?

Con fecha 18 de octubre de 2018 el Magistrado Joan Agustí Maragall retiró su petición de decisión prejudicial, con el consecuente archivo por el TJUE mediante Auto¹⁰, por lo que quedará la duda sobre el criterio que el TJUE hubiera acordado respecto a la discriminación hacia las mujeres en este tipo de subsidio, habida cuenta que el requisito añadido por el Real Decreto-Ley 5/2013² fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia¹¹, si bien como consecuencia de otros motivos relativos a la urgencia en la adopción de la norma.

Esto supone que, en el marco de perfecta igualdad que busca nuestro ordenamiento, resulta contradictorio adoptar normas que, si bien de forma indirecta, ubiquen a mujeres u hombres en una situación de discriminación por razón de sexo los unos respecto de los otros. En el caso expuesto, la mujer perdía su individualidad para acceder al subsidio para mayores de 55 años, ya que, por probabilidad, en un matrimonio heteronormativo sería él quien trabajase con una renta superior al SMI y un amplio periodo de carencia, mientras que ella no tendría trabajo o, de tenerlo, sería en unas condiciones precarias. ¿Qué supone la hipótesis anterior? Él podría acceder al subsidio mientras que ella no.

En definitiva, esta cuestión que pudiera parecer rebuscada para ciertas cabezas no pensantes, puede reflejarse si cambiamos los sujetos: ¿Qué pasaría si se aprobase un subsidio para inmigrantes que exigiese ostentar una titulación universitaria? Para mi la respuesta es clara, pero la respuesta la dejo para las cabezas pensantes, quienes sin duda llegarán a una conclusión parecida (o no).

MAYCA GARCÍA LUQUE
Abogada y politóloga
DOBBY NO MATA

«Defiende tu derecho a pensar, porque incluso pensar de manera errónea es mejor que no pensar.»

Fuentes:

1. 1. Ley Orgánica 3/2007, del 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
2. 2. Real Decreto- Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.
3. 3. Informe Estatal del Mercado de Trabajo de las Mujeres de 2017.
4. 4. Juzgado de los Social nº 33 de Barcelona, Auto de fecha 12 de abril de 2018, rec. 1030/2016.
5. 5. Directiva 79/7 (EDL 1978/3940).
6. 6. Ley General de la Seguridad Social.
7. 7. Sentencia de 9 de febrero de 1999 (caso Seymour C-167/97) TJUE
8. 8. Sentencia de 20 de octubre de 2011 (caso Brachner C-123/10) TJUE
9. 9. Sentencia de 16 de julio de 2009 , Gómez-Limón Sánchez-Camacho, C-537/07 , Rec. p. I-6525, apartado 54.
10. 10. Auto nº 62018CB0279 [Roj:PTJUE 346/2018 – ECLI: EU:C:2018:954] TJUE
11. 11. Sentencia nº 61/2018, de 7 de junio de 2018 TCE